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企业竞争合规体系建设正当其时:《经营者反垄断合规指南(公开征求意见稿)》全面解读

2019年11月28日,国家市场监管总局(“总局”)发布公告,就《经营者反垄断合规指南》(“《指南》”)公开征求意见。本次指南体现了执法机构对公平竞争的倡导和十多年《反垄断法》实践经验的总结,对企业进行反垄断合规建设,尤其是中国企业走出去,具有重要意义。由于国内外反垄断??罱鸲钜约八鸷ε獬ソ鸲弦?,企业参照《指南》积极进行反垄断合规,很可能可以避免被收取高昂的学费。

《指南》全文共六章三十条,除总则、附则以外,主要包括了合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理和合规管理保障四个部分,对我国目前反垄断主要法律要求进行了概括汇总,并就企业搭建合规体系提出指导性建议。本次《指南》较为精炼,多为框架性规定,本文将结合其他的相关文件和形势一起加以解读,以期能入木三分。

中央文件连发:合规浪潮汹汹来袭

从去年年底到今年,中央文件中“合规”二字屡见不鲜,而反垄断合规是正是企业合规中不可或缺的一个方面。2018年11月9日,国资委印发《中央企业合规管理指引(试行)》,在对央企提出合规管理要求的同时,将“反垄断”明确为合规的重点领域之一。随后,国家发展改革委于2018年12月26日发布了《企业境外经营合规管理指引》,以为中国企业“走出去”提供引导,这其中“反垄断”也被视为企业在境外投资和日常经营中的合规要求的一部分。

“合规”一词不仅已经成为我国下一阶段引导企业发展、优化营商环境的重中之重,也已是我国企业在海外增强竞争力所不可或缺的用劲方向。

执法机构角色演进:企业合规指导者

《指南》由我国最高反垄断执法机构起草,为企业搭建合规制度提供建议,其本身并不具有法律强制力,企业并不会因未遵守指南中的建议性条款而受到行政处罚。尽管如此,《指南》出台仍有其深层意义,即在于倡导合规文化,维护提升企业公平竞争的精神。执法机构不仅是打击违法的执法者,也是竞争文化的倡导者、竞争合规的指引者。

对于反垄断违法行为,我国执法机构目前主要通过行政执法这一途径,以事后的法律救济进行规制,并以巨额的行政??疃郧痹谖シㄆ笠到型?。但实践发现,单纯的事后执法及威慑有时不足以促使企业合法合规经营,这一现象被称为“威慑陷阱”(deterrence trap)。为应对这一问题,全球多个反垄断执法机构纷纷出台了反垄断合规指南,由执法机构基于自身对法律的深刻理解以及丰富的执法经验,为企业制定合规示范框架。目前,主要执法机构发布的反垄断合规指南性文件包括美国联邦贸易委员会和司法部联合发布的《经营者合作的反垄断指南》(Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors)(2000)、欧盟委员会发布的《合规事项——企业如何更好地遵守欧盟竞争规则》(Compliance matters-What companies can do better to respect EU competition rules)(2011),及英国竞争与市场管理局发布的《企业如何遵守竞争法指南》(How your business can achieve compliance with competition law guidance)(2011)等等。

《指南》的发布标志着我国执法机构职能方向的转变。除了扮演严明的执法者外,执法机构还可以通过倡导公平竞争文化,提升企业及民众的反垄断法律意识、补充反垄断执法,同时营造公平的社会竞争环境,对潜在反垄断违法进行事前预防。

反垄断合规(一):中企远征海外的护身符

反垄断法对违法行为的处罚较为严厉,调查、诉讼则往往规模极大且社会影响深远,因而在全球化发展的背景下,反垄断风险已经成为我国企业走出去面临的重要法律风险之一。正如《指南》第十八条对境外风险的提示,经营者“应当了解并遵守业务所在国家或地区的反垄断相关法律规定”。中国企业在经营管理中,既要注意遵守中国反垄断法律,也要积极搭建跨国反垄断合规制度,避免在境外踏入反垄断雷区。

企业在境外面临巨大的反垄断法律风险。境外反垄断执法机构一向不惮以高额??疃月⒍掀笠到写Ψ?,亿元反垄断罚单层见迭出,此外,垄断企业,甚至个人,都可能在境外面临反垄断刑事责任。建立反垄断合规制度通常能够帮助企业系统地预防反垄断风险,帮助员工树立反垄断风险意识,具备及时发现和应对垄断问题的能力。从根本上来说,一个完整、有效的反垄断合规制度可以防范违法行为的发生。退一步而言,即使违法行为无法被杜绝,那么合规制度也可以使得公司的决策层在事发之后的第一时间内知晓相关情况,从而迅速地做出对公司最有利的决策。

此外,建立反垄断合规制度还可以作为减轻反垄断处罚的依据。目前在全球诸多国家,如英国、韩国、澳大利亚、美国等等,都存在许可企业以企业存在合规制度为依据对违法处罚进行抗辩的相关规定。例如,英国《企业如何遵守竞争法指南》规定,如果企业采取了充分的措施来避免违法垄断行为的发生,最高可获取10%的??罱鸲罴趺?。虽然无法抹消违法垄断行为的客观事实,但合规制度是企业合法合规经营的重要体现,如果面临执法调查、司法诉讼,企业可凭借合规制度的存在,主张企业不存在违法的主观意图,从而显著降低企业的法律风险。此外,在个人可能面临反垄断刑事责任的情况下,合规体系作为企业依法经营的态度体现,可以对企业管理人员提供?;?,避免其因企业违法行为而受到牵连。

反垄断合规(二):我国行政处罚的减轻情节?

虽然多个国家已经明确反垄断合规制度可作为处罚减轻依据,但我国法律法规层面仍未对此作出明确规定。不过,从执法实践来看,合规制度至少是执法机构在最终决策前会考虑的因素。例如在今年十一月中旬刚刚公布的联想中止调查案中,联想提交申请的整改措施中包括了“组织法律培训”、“加强对全体员工”的合规培训等内容,在北京市市场监管局接受这些整改措施后,长达两年的调查终于告终。在曾由原执法机构国家发改委查处的眼镜镜片维持转售价格案中,虽然中止调查并未得到适用,但根据相关报道,在决定??疃畋壤?,包括合规手段在内的主动整改措施也被执法机构纳入了考量因素之中。

更需企业关注的是,总局在两周前刚刚发布了《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法(修订征求意见稿)》。该文件规定,如果举报者能提供重大违法行为的事实和线索以及关键证据,且内容未经市场监管部门事先掌握,举报经查处结案并被行政处罚的,可以获得最高为200万元的奖励金额。奖池中就涵盖了“违反竞争法”等相关法律法规规定的“重大违法行为”。这一暂行办法如获出台,将被视为中国合规监管领域中的“吹哨人(Whistleblower)”制度。如果企业不通过合规制度来完善内部的举报流程和奖惩机制,则很有可能面对“祸起萧墙”的风险??杉?,反垄断合规并不一定只是锦上添花,更可以是雪中送炭。

指南教你如何搭建做反垄断合规制度

反垄断合规制度对于企业,尤其是规模较大、行业协调较普遍,或跨国经营的企业,有着重要的风险防范意义。这部《指南》为企业如何搭建反垄断合规制度指出了具体的方向,起到了重要的指导作用。

首先要明确的是,反垄断合规并非仅限于一纸文件,它是企业合规体系的有机组成部分,需要与企业具体生产经营相结合,融入企业运营的方方面面。此外,对于跨国企业而言,其生产经营涉及的全部主要国家都应被予以充分关注??绻笠翟诮⑵鹨惶谆痉先蛑饕ㄓ蚍绰⒍戏梢蟮闹贫任募?,还需在当地律师指导下,结合当地具体法律调整适应该国家/地域法规政策的合规制度。

其次,反垄断合规制度搭建要以各个企业的具体竞争情况为依据。一家企业的反垄断合规制度,要完全适用于另一家企业,不啻于是方枘圆凿?!吨改稀返谖逄跆崾?,经营者反垄断合规制度的建立,应根据自身的“业务状况、规模大小、行业特性”等因素来建立。不同行业的市场发展程度、市场集中度、竞争模式及市场结构不同,行业主要存在的垄断行为、风险程度、执法机构关注点亦相应有显著差异。并且,企业基于其市场力量、供应链位置、竞争者关系、上下游竞争情况等方面的特性,其相对于同行业其他企业而言,面对的主要法律问题、风险的程度及可能性、合规方向及调整重点也不尽相同,因此,企业应依据自身的行业、市场、企业特点制定合规制度。此外,正如《指南》第二十、二十一条表明,企业不同员工基于工作岗位的不同,可能面对不同等级的反垄断风险。在反垄断合规制度的搭建中也要对不同岗位员工各自的行为规范、注意事项进行明确。

再次,反垄断合规涉及企业多方面的管理、制度构建。从组织架构来说,企业可以设置反垄断合规管理机构和反垄断合规负责人,前者既可以建立专门的反垄断合规部门,也可以将反垄断合规纳入现有合规体系;从合规文件来说,既鼓励高级管理人员作出反垄断合规承诺,也鼓励经营者制作书面的合规报告,并就此和执法机构书面交流;从合规保障来说,内部的举报和奖惩制度、合规培训、合规队伍的建设以及信息化建设可以保证整个合规体系的有效运行。企业可以根据自身情况对这些合规方面加以评估考虑,择其“适”者而从之。

最后,反垄断合规无法一蹴而就,制度建立完成不表示合规的完成,企业的合规制度不仅要落实到具体员工,由各个员工在具体工作中贯彻,而且要每年或至少每两年进行更新,结合企业所在行业及自身的竞争状况、法律法规修订、执法关注倾向等因素进行动态调整。对于存在出口贸易、涉外业务或海外经营等情况的企业,适用于其他法域的合规制度同样要定期更新。

总而言之,健全反垄断合规体系是大势所趋,这一点对于大型企业或者有“走出去”打算的企业来说尤为明显。反垄断合规应该怎么做?又该做到什么程度?企业可以量体裁衣,但首先必须要对自己的反垄断风险有着清醒的认识。总局成立至今,配套规章还在完善的过程中,除了该指南将会作为其中的重要组成部分以外,其中的第十五条、第十六条还间或提及了仍未正式颁布实施的《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》和《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》,立法进程由此可见一斑。法律日趋完整,典型案例频出,再加上合规大背景的呼应,当下便可以是开展反垄断合规的最佳时机。英文有句谚语,“Better late than never”,放眼当下,国家反垄断执法部分的合规指南的出台已是箭在弦上,而企业竞争合规体系建设正当其时。